在专利侵权诉讼中，被告抗辩理由通常包括：不侵权抗辩、现存技术/设计抗辩、先用权抗辩、合法来源抗辩等，抵触申请抗辩其实并无相关法律予以明确规定，但在司法实践中亦已慢慢类推按照现有设计抗辩的标准做适用。
但抵触申请与现存技术/设计毕竟分属两个不同的概念，那抵触申请抗辩与现存技术/设计抗辩能否直接划等号呢？本文旨在探讨抵触申请抗辩如何适用及其与现存技术/设计抗辩的异同。
根据《专利审查指南（2020修改）》的相关规定，实用新型或发明的抵触申请是指:“由任何单位或个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件。”外观设计专利的抵触申请是指：“在涉案专利申请日以前任何单位或个人向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。”
（1）地域要件；需是向我国专利局提出的申请，并不包括向其他几个国家提出的申请。
（2）时间要件；提出申请的时间需在涉案专利申请日以前，且申请需在申请日以后（含申请日）公告，若后期撤回了申请并未公告则不构成抵触申请。
如上所述，目前法律并未对抵触申请抗辩进行明文规定。但正如现存技术抗辩的理论基础在于专利权的保护范围不得包括现存技术[1]，抵触申请抗辩的理论基础亦是在于专利权的保护范围不得包括抵触申请的技术方案或设计。基于这个前提，抵触申请抗辩亦是为了尽最大可能避免被控侵权者还一定要通过专利无效等另外的途径寻求救济，而提供的一种更为直接的抗辩路径。
根据北京高院《专利侵权判定指南（2017）》第142条的规定，“抵触申请不属于现存技术或现有设计，不能作为现存技术抗辩或现有设计抗辩的理由。被诉侵权人主张被诉侵权技术或被诉侵权设计与抵触申请相同的，可以参照本指南第137条或第139条的规定予以处理。”而该指南中第137条或第139条的规定是关于现存技术/设计抗辩的相关规定，即在司法实践中，抵触申请抗辩是参照现有设计技术/抗辩处理。
如邱则有诉长沙市桔洲建筑工程有限公司侵害发明专利权纠纷案[2]的裁判要旨：抵触申请与现存技术具有相同的属性，即均损害专利的新颖性，在专利法已明确规定专利侵权诉讼中可以适用现存技术抗辩的情形下，可以参照专利法及有关司法解释的规定，在专利侵权诉讼中适用抵触申请的抗辩。
根据《专利法（2020修正）》第二十二条第四款及第二十三条第四款的规定，本法所称现存技术/设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术/设计。
由此可见，抵触申请与现存技术/设计其实是不同的两个概念，在专利授权阶段，现存技术/设计可用于评价涉案专利的新颖性及创造性，而抵触申请的立法目的主要在于避免专利被重复授权（专利法第九条）以及维护公众利益（避免先申请人说明书里面记载而未提出权利要求的发明创造被他人在后申请并获准授权[3]），因而其仅能用于评价涉案专利的新颖性。
但因两者均可用于评价涉案专利的新颖性，而在专利侵权诉讼中，之所以给当事人提供现存技术/设计抗辩及抵触申请抗辩的抗辩路径，均是因为考虑到用于主张权利的专利的可专利性问题，故在暂未明确的法律对抵触申请抗辩进行有关规定时，都按现存技术/设计抗辩进行类推适用。
关于现存技术/设计抗辩的相关规定系《专利法（2020修正）》第六十七条，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现存技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”
而根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第137及139条的规定，现存技术/设计抗辩是能够正常的使用一项现存技术与所属领域公知常识的简单组合或者使用一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合进行抗辩的，其实质上已不单单是对专利的新颖性进行评价，已涉及创造性的评价范畴。那抵触申请抗辩能否沿用该标准？
在丹阳市盛美照明器材有限公司与童先平侵害外观设计专利权纠纷申请再审一案[4]中，最高院如此认定：“需要指出的是，由于抵触申请与现存技术的含义和性质存在一定差别，故抵触申请抗辩的审查判断标准应与抵触申请的性质相适应，与现存技术抗辩的审查判断标准存在一定差别。……因此，只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请存在一定的差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现存技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。”
在中山市古镇艾迪新照明门市部、彭郁辉侵害实用新型专利权纠纷民事二审一案[5]中，最高院亦如是认定：“艾迪新照明部还主张在滑块尾部外侧壁的环形凹槽必然设置缓冲胶圈是公知常识，如前所述，抵触申请抗辩的认定采用新颖性标准，而非创造性标准，不能以抵触申请公开的内容结合公知常识进行判断，艾迪新照明部的公知常识主张亦无依据。”
经检索，目前大部分的司法判例均认为由于抵触申请抗辩的认定是采用新颖性标准，故不能以抵触申请公开的内容与公知常识相结合进行评价判断，此亦为目前主流的审判标准。但亦有观点认为：“如果考虑到拓宽抵触申请的适合使用的范围，提高专利授权确权质量，并且考虑到在抵触申请的基础上，简单附加公知常识并不能带来任何创新性的贡献，没有公开新的技术内容，故建议对专利审查指南修改后，可参照现存技术抗辩的相关司法实践，认定抵触申请抗辩成立。”[6]
可见在目前司法实践中，抵触申请抗辩虽未有有关规定法律进行规定，但早已类推现存技术/设计进行适用。但因抵触申请与现存技术/设计分属两个不同的概念，抵触申请抗辩的认定标准应当与有关抵触申请的授权确权标准对应[7]，考虑到抵触申请抗辩仅用于评价专利的新颖性，故仍与现存技术/设计抗辩有所区分，司法实践中对将抵触申请与公知常识结合后进行抗辩的主张多持不支持态度，作者觉得，这亦系公平原则的体现，需兼顾专利权人的利益，若考虑到提高专利授权确权质量等方面，则一定要通过有关规定法律条文的修订做调整，而不应随意进行突破。
[1]孔祥俊、王永昌、李剑：《〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2010年第3期，第27页；
[3]何越峰 论抵触申请及其构成要件《知识产权》1996年第4期，第32-36页；
[6]杜微科 傅 蕾 抵触申请抗辩及其制度完《知识产权》2016年第11期，第33页
[7]杜微科 傅 蕾 抵触申请抗辩及其制度完《知识产权》2016年第11期，第30页
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